La nueva Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad de Galicia
Nuestra Constitución Española, en su artículo 33, reconoce el derecho a la propiedad privada, pero supeditada ésta a la función social de la misma. Por su parte, el artículo 47 de la misma, reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, para cuyo fin corresponderá a los poderes públicos promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho.
¿Existe una prevalencia de un derecho sobre el otro? ¿Qué ocurre cuando alguien ocupa una vivienda que le es ajena?
En primer lugar, debemos decir que existen distintos órdenes jurisdiccionales para proteger la propiedad privada:
Por un lado disponemos de la vía penal, aunque debemos tener claro que no todas las conductas de ocupar un inmueble sin el consentimiento de su titular podrán ser consideradas como constitutivas de infracción penal, pues debe tenerse en cuenta que el derecho penal es un derecho de intervención mínima.
El delito de usurpación, en su modalidad de ocupación pacífica de inmuebles, debido a la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha pasado a ser un delito leve y se encuentra tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal, que sanciona al «que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular».
En palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, en su reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2016, el legislador pretende «dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados “okupas” y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones» (MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que «parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico» (MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que «ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía» (MUÑOZ CONDE).
La Audiencia parece contestar a nuestra pregunta inicial, pues entiende que “y si bien se reconoce en nuestra Constitución «el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada» (art. 47 ), el mismo no se encuentra incluido dentro de los «Derechos Fundamentales» recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado «Principios rectores de la política social y económica» que «no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas programa para la acción normativa de los poderes públicos» (PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como «derechos de segunda generación» o «de participación» (PEREZ LUÑO).”
La acción de este delito requiere que el sujeto activo, que no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva debiendo integrar, para ser típicamente relevante un comportamiento duradero en el tiempo. Se requieren para su comisión, por tanto, los siguientes elementos:
- La ocupación pacífica (sin violencia o intimidación) de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
- Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.
- Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
- Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, voluntad que deberá ser expresa.
- Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada.
No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir, las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total o casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual, según han entendido diversas Audiencias de nuestro país.
A mayor abundamiento, vinculadas a la conducta anteriormente descrita, pueden aparecer otras infracciones penales, como el delito de allanamiento de morada, (art. 202 CP) cuando se entrase, sin habitar en ella, en una morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador; esto ocurre en los casos en los que la casa que se ocupa no está vacía y su propietario reside habitualmente en ella; el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 237 y siguientes CP) si existe apoderamiento de alguna cosa mueble ajena empleando fuerza para acceder o abandonar el lugar dónde éstas se encuentren; el delitos de daños (art. 263 CP) cuando se causen daños en la propiedad ajena; defraudaciones de fluído eléctrico y análogas, (art. 255) cuando, durante la ocupación, se realizara algún tipo de enganche ilegal en l luz, agua, etc. , delitos de atentado a la autoridad (art. 550 CP) cuando se agrediere o, con intimidación grave o violencia, se opusiere resistencia grave a la autoridad, a sus agentes, o delitos de resistencia y desobediencia a la autoridad (art. 556 CP) cuando se resistiere o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes, por ejemplo, al impedir una detención o desobedecer una orden de desalojo.
Por lo que respecta a los motivos ideológicos que llevan a la ocupación de un bien inmueble desocupado, ello no aparece contemplado dentro del tipo penal, ya que nuestro derecho penal no es un derecho de autor, por lo que no puede castigarse a una persona por sus caracteres morales ni tampoco ello podrá servir para eximirle de responsabilidad.
Pero lo anterior no quiere decir que las circunstancias que hayan llevado a alguien a ocupar un inmueble no puedan ser apreciadas por el juez. El art. 66 CP refiere que los jueces podrán aplicar la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Por otro lado, contamos con la vía civil, en la que el art. 441 del código Civil establece que, en ningún caso, puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. Por tanto, el que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente.
El auxilio referido lo encontramos en el art. 250.1 L.E.C. que establece el procedimiento verbal, con independencia de su cuantía, para los siguientes supuestos, que se aplicarán en función de las circunstancias concurrentes:
- Juicio de desahucio por precario (apartado 2º): los que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
- Juicio verbal que pretende la tutela sumaria de la posesión (apartado 4º): los que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
- Juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (apartado 7º): aquellas demandas instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.
Análisis completo de Alba Mª Cea López, experta en derecho penal del despacho Calixto Escariz Abogados, a raíz de la columna de opinión publicada en La Voz de Galicia.
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