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La doctrina acerca de la indemnización por la pérdida de oportunidad tiene sus orígenes en los sistemas jurídicos francés e inglés a mediados del s. XIX y adquiere respaldo jurisprudencial, no sólo en el marco de la Unión Europea, sino también en nuestro Ordenamiento, integrándose como parte del lucro cesante en supuestos de incumplimiento contractual.
Cabe destacar, la STS 279/2012 – ECLI:ES:TS:2012:279, de 12 de enero cuando establece que: “(…), es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño (…) y, de otro, la capacidad de decisión”.
En este sentido, en el supuesto de que concurra no sólo un daño evaluable, sino también la privación de capacidad de decisión, habría marco habilitante para la aplicación de la jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad. Al respecto, la STS 2254/2021 – ECLI:ES:TS:2021: 2254 de 01 de junio establece el criterio rector para su exigibilidad, basado en la “razonable certeza”:
“El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero)”. (…) Es preciso acreditar prospectivamente la probabilidad de éxito de la reclamación”.
En el mismo sentido la STS 5866/2006 – ECLI:ES:TS:2006:5866 de 27 de julio establece que dicho cálculo se efectuará:
“mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto. Esto ocurre cuando el daño ha consistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo, es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece”.
A mayores aclara:
“La valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad”.
En todo caso, hay que destacar la existencia de un margen de apreciación por parte del juzgador, tal y como señala, entre otras, la STS 7215/1996 – ECLI:ES:TS:1996:7215 de 16 de diciembre cuando refiere:
«Respecto a la determinación del «quantum» indemnizatorio, las dificultades que presenta la misma en esta clase de procesos no impide que el juzgador haya de buscar los medios adecuados para alcanzar una correcta compensación por los daños y perjuicios causados por la actuación negligente del demandado […]».
Al respecto, la STS 1565/2006 – ECLI:ES:TS:2006:1565 de 21 de marzo sostiene que «esta Sala ha fijado el quantum indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995, 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible».
Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de STS 1096/2018 – ECLI:ES:TS:2018:1096 de 20 marzo de 2018 viene a mantener que tiene cabida la responsabilidad por pérdida de oportunidad, incluso aunque no exista propiamente una negligencia profesional o no se haya vulnerado la “lex artis”:
“La pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la «lex artis» (en los casos en que tal quiebra no se ha producido), -siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio.(…) Volviendo sobre el asunto de la pérdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la «lex artis»”.
Por tanto, la jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad sería susceptible de aplicación en aquellos supuestos en que, como consecuencia del funcionamiento de un servicio, hubiera mediado o no un comportamiento negligente, hubiese tenido lugar una pérdida de oportunidad y dicha pérdida no sólo resulte evaluable económicamente, sino que exista una razonable certeza acerca de su probabilidad.
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