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La Sala 4ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia el 16 de julio por la que establece que las entidades de crédito sí habrán de devolver aquellos gastos declarados abusivos y cobrados indebidamente a los clientes, salvo que la ley nacional prevea lo contrario. De este modo, salvo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la banca habría de devolver a sus clientes los gastos derivados de cláusulas que en su día fueron declaradas abusivas.
I.- Las reclamaciones de los gastos hipotecarios, a excepción del impuesto de actos jurídicos documentados serían viables a la luz de la sentencia del TJUE
En efecto, la sentencia establece que “debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor”
“En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.” “En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes”
II.- Entre los mismos podrían incluirse las comisiones de apertura en todos aquellos supuestos en que no lleven aparejada la prestación de un servicio
Al respecto debe destacarse que el fallo concluye que los jueces nacionales sí serían competentes para declarar abusivas las comisiones de apertura que durante años habrían permitido a los bancos cobrar a los clientes una comisión simplemente por la apertura del crédito, sin contraprestación o servicio que los respaldase.
El Tribunal considera que, independientemente de que se considere que dicho importe se integra en el total a pagar, no se trata de una cláusula principal o esencial del acuerdo, sino accesoria por lo que, en base a dicha consideración, un juez nacional sí podría estudiar su abusividad, con independencia de que España no haya transpuesto el artículo 4, apartado 2, de la Directiva, donde se regula dicha cuestión.
De este modo, el fallo es rotundo cuando dispone que la citada comisión de apertura no sólo resulta contraria al consumidor, sino incluso contraria a la buena fe contractual, a menos que la entidad acredite que dicha comisión se devenga en atención a la prestación de un servicio.
Respecto al plazo de prescripción, partiendo de lo dispuesto en el Código Civil habría de someterse a los cinco años previstos en su artículo 1964 y, en este sentido, el Tribunal de Justicia ha señalado que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
En este sentido, la sentencia establece que “dado que plazos de prescripción de tres años (sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C‑542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años (sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C‑427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio(…), que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13”.
III.- El plazo de prescripción de 5 años no ha de computarse de modo que haga en la práctica inaccesible el acceso de la tutela judicial al perjudicado
En cuanto al hecho de que dicho plazo parece que habría de empezar a correr a partir de la conclusión del contrato, el Tribunal establece que la comprobación de dicho extremo corresponde al órgano jurisdiccional remitente, es decir, al juez español. Ahora bien, a este respecto, señala que “procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13”.
Por tanto, concluye que “la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica”.
Por tanto, pese a remitir la cuestión al juez nacional, la sentencia establece dos limitaciones claras a favor del consumidor: “que ni el momento en que ese plazo comienza a correr, ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución”.
IV.- La estimación parcial de la cantidad que la entidad de crédito ha de restituir, no habría de llevar aparejada la consecuencia de que el consumidor cargue con una parte de los gastos procesales
Finalmente el Tribunal de Justicia declara respecto a la aplicación del artículo 394 de la LEC (relativo a las costas y que podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las mismas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula), que la Directiva y el principio de efectividad se oponen a un régimen que permite que el consumidor deba hacer frente a una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas, en tanto que ello supone un obstáculo en muchas ocasiones insalvable que vendría a disuadir a cualquier perjudicado.
Al respecto concluye, que “condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial”.
En definitiva, tanto “el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo”.
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