Así son las nuevas modalidades de contratos de duración determinada
Desde el despacho nos hemos planteado esta cuestión al hilo de las cada vez más numerosas reclamaciones presentadas ante los juzgados, ante los que se solicita el reconocimiento de la condición de personal indefinido (fijo), frente a los supuestos de abuso y/o fraude en la contratación temporal de trabajadores por las administraciones públicas extensible a los interinos por vacante de larga duración.
Todo esto es lo que nos ha llevado a plantearnos si la figura jurisprudencial del ‘indefinido no fijo’, como fórmula utilizada por la jurisprudencia frente a los abusos de la temporalidad de la administración, resulta ajustada a derecho.
- Indefinidos no fijos
En los últimos años han sido muchas las resoluciones judiciales dictadas por los Juzgados de lo Social, reconociendo la condición de ‘indefinidos NO fijos’ de todos aquellos trabajadores de las distintas administraciones públicas, respecto de los que los juzgados habían apreciado un uso abusivo y/o fraudulento en su contratación temporal, como sucede en los supuestos de contrataciones temporales superando los límites máximos de duración previstos legalmente y/o con realización de tareas estructurales, extendiéndose también a los interinos por vacante ‘de larga duración’ -art 15.1 a) o 15.5 ET ex DA 15ª ET.
Generalmente tras el pronunciamiento judicial las administraciones públicas articulan el cumplimiento del fallo, a través de la celebración de contratos que les permita poner fin a la relación en cualquier tiempo, iniciando el procedimiento legalmente previsto para la cobertura de la plaza ocupada por el ‘indefinido no fijo’.
Si esto es así, entendemos que el pronunciamiento judicial en el que se les ha reconocido la condición de indefinidos no fijos resulta contrario a derecho, por lo que la consecuencia del uso abusivo y/o fraudulento en su contratación por parte de la administración no se sanciona con la condición de indefinido, acabando de manera definitiva con la temporalidad de su situación, sino que esta se mantiene hasta que la administración ponga fin a la relación, iniciando el procedimiento legalmente previsto para la cobertura de la plaza. Dicho de otro modo, la temporalidad de la relación con la administración sigue manteniéndose con el reconocimiento de la condición de indefinido NO fijo.
Lo que resulta contraria, a juicio de este despacho, tanto a lo preceptuado por el art 15.3 ET, como a lo preceptuado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada.
- Fundamentación legal para exigir legalmente la condición de indefinido fijo
En respuesta a esta cuestión, y dentro del ordenamiento jurídico español, debe mencionarse el art 15.3ET en el que se establece que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Dicho de otro modo, la consecuencia que el ordenamiento jurídico español anuda al carácter fraudulento y/o abusivo de la contratación temporal, es que la contratación dejará de ser temporal para transformarse en indefinida. De modo que si bien esta conclusión no genera ningún tipo de dudas en el sector privado, el problema se plantea fundamentalmente en sede de contrataciones por las administraciones públicas.
Si sobre la base del art 15.3 ET debieran de reconocerse como indefinidos todos los contratos sobre los que se hubiera producido una situación de abuso y/o fraude, tal como así sucede en el sector privado, el principal obstáculo estriba, y de ahí el nacimiento de la figura del ‘indefinido no fijo’, en que de acuerdo con la normativa española y con reconocimiento constitucional en el caso de los contratos con las administraciones públicas, la adquisición de la condición de trabajador indefinido requiere del cumplimiento de los requisitos de acceso de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, previa superación del correspondiente proceso selectivo, que debe de cumplir con los requisitos previstos legal y/o convencionalmente, de acuerdo con lo previsto en los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución, en relación con el EBEP, con la salvedad de que el principio de publicidad no posee rango constitucional.
Entendemos que, dependiendo de las circunstancias concretas de cada supuesto, este obstáculo puede no resultar insalvable sino que por el contrario existen varias fundamentaciones legales. Por lo que existe una base legal para argumentar que la pretensión que se ejercita no resulta contraria a estos principios, pues no se trata del ACCESO propiamente dicho u originario a la condición de trabajador fijo de la administración, sino que estamos ante un supuesto de hecho distinto, ya que la situación en la que se encuentran todos aquellos que habiendo sido contratados por la administración, a través de un contrato temporal para la realización de funciones estructurales propias del ente contratante, es la propia administración la que con vulneración del ordenamiento jurídico ha mantenido en el tiempo dicha relación más allá de los límites previstos legalmente para dichas contrataciones temporales, y en ocasiones incluso durante décadas. Y que la consecuencia que el ordenamiento jurídico español (art 15.3 ET) prevé para los supuestos de contrataciones temporales fraudulentas, no es el reconocimiento del indefinido no fijo sino directamente la condición de indefinido fijo. Todo ello en consonancia con lo preceptuado por la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, que obliga a los estados miembros a luchar contra la temporalidad de las contrataciones. De modo que la única solución posible, dado lo obligatorio de la observancia de esta norma, es que en los supuestos en los que judicialmente se apreciara la concurrencia de fraude en la contratación temporal es el reconocimiento de la condición de indefinido (fijo).
Además puede argumentarse que esta solución no entraría en colisión con los principios de acceso a la condición de trabajador indefinido de la administración, ya que previamente se ha superado un proceso selectivo, publicitado, en el que se habrían valorado los méritos de los aspirantes, siendo incuestionable el cumplimiento del requisito de capacidad después del tiempo transcurrido al servicio de la administración, desempeñando funciones y por ende, satisfaciendo necesidades permanentes y estructurales.
No obstante ha de tenerse presente que sin duda el principal ‘caballo de batalla’ para el reconocimiento judicial de la condición de indefinido se concretaría en esta fase, a juicio de este despacho, en poder justificar en sede judicial el cumplimiento de estos requisitos con carácter previo a la contratación. De modo que la viabilidad de la reclamación aumentaría exponencialmente cuanto mayores hubiera sido las garantías observadas por la administración respecto de los requisitos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, con carácter previo a la contratación.
Conclusiones
Nuestro despacho entiende que sí existe base legal para el reconocimiento judicial de la condición de indefinido (fijo), en los supuestos de contratación temporal abusiva y/o fraudulenta por parte de las administraciones públicas.
Esta base legal puede construirse por aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada a través de la que justificar que la figura jurisprudencial de indefinido no fijo resulta contrario al mandato europeo de lucha frente a la temporalidad, y que el único modo de erradicar la temporalidad es a través del reconocimiento de la condición de indefinido fijo.
También puede apoyarse sobre la base de lo dispuesto en el art 15.3 ET, que reconoce como indefinidos los contratos temporales celebrados en fraude de ley. En este punto debe tenerse en cuanta que la viabilidad de la reclamación será mayor de poder justificarse el cumplimiento en el acceso de los principios de igualdad, mérito y capacidad, de naturaleza constitucional, así como el de publicidad. De modo que la viabilidad aumentará cuanto mayores hayan sido las garantías observadas en estos procesos.
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