Las medidas de apoyo a la persona con discapacidad reemplazan a la incapacitación judicial
En el momento en que se rompe el vínculo matrimonial con la existencia de hijos menores de edad, se plantea el gran problema del régimen de guarda y custodia al que van a quedar sometidos los hijos menores del matrimonio que se ha roto. En Galicia, al no existir una regulación específica de este tema en nuestro derecho civil gallego, resulta de aplicación la regulación contenida en el Código Civil, en concreto lo dispuesto en el artículo 92 de este texto legal.
Sobre el artículo 92 del Código Civil de adopción de la guarda y custodia compartida
En principio, este artículo establece una regla general en su apartado 5, consistente en la adopción de la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos cónyuges de común acuerdo <<92.5.- Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos>> y una excepción, cuando sea solicitado por uno de ellos, con oposición del otro, siempre que este régimen sea el más aconsejable para la protección y defensa del interés del menor <<92.8.- Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe (favorable) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor>>.
Interpretación jurisprudencial
Sin embargo, la interpretación jurisprudencial de este artículo ha ido evolucionando hasta el punto de catalogar el régimen de guarda y custodia compartida como un régimen no excepcional sino ordinario, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas por esta Jurisprudencia.
El primer hito lo encontramos con la STC (Pleno) núm. 185/2012 de 17 de octubre, declarando inconstitucional y nulo el inciso <<favorable>> contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, que limitaba la libertad del juez a la hora de valorar la prueba, obligándolo a someterse al criterio del Ministerio Fiscal.
El segundo hito lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que establece la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 92:
<< (sic) El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Condiciones del régimen de custodia compartida
Las condiciones, por tanto, que deben cumplirse y que permitirán la adopción de este régimen son las siguientes:
- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, siendo de especial transcendencia la dedicación e implicación anterior de ambos padres en las actividades de sus hijos;
- Los deseos manifestados por los menores que puedan ser oídos por el Tribunal, siendo importante que los menores se sientan amparados y apoyados por ambos progenitores;
- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, lo que será determinante a la hora de valorar su aptitud para el cumplimiento de dichos deberes en el futuro;
- El respeto mutuo de los progenitores en sus relaciones personales, siendo deseable la existencia de una relación cordial entre ambos, quedando excluido este régimen cuando cualquiera de los padres que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos (apartado 7 del articulo 92);
- El resultado de los informes exigidos legalmente, elaborados por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado que conozca del asunto, que influirán de una manera importante, sin perjuicio de que su valoración entra dentro de las facultades del juez.
En conclusión, con el sistema de custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
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